이 사안의 경우 허가 대상이 아닙니다.

이유
공동주택관리법 제36조 제1항에서는 같은 항 각 호의 사업주체(이하 ‘사업주체’라 함)는 공동주택의 하자에 대해 분양에 따른 담보책임을 진다고 규정하고 있고 같은 법 제37조에서는 사업주체가 입주자 등의 청구에 따라 하자를 보수하도록 규정하고 있는데 이는 매매계약 또는 도급계약이라는 특정한 계약관계를 전제로 통상 그 계약상대방에 대해서 하자담보책임을 묻는 민법의 규정(민법 제580조, 제667조, 제671조 등 참조)과는 달리 공동주택을 건축해 분양한 자 및 증축 등의 행위를 한 시공자에 대해 건축물 또는 시설물의 안전상·기능상 또는 미관상의 지장을 초래할 정도의 결함(공동주택관리법 제36조 제4항)이 발생한 경우 이를 보수할 특수한 법적 책임을 부과한 것입니다. (대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결례, 법제처 2012. 6. 1. 회신 12-0287 해석례 참조)

한편 공동주택관리법 제35조 제1항에서는 공동주택의 입주자 등 또는 관리주체(공동주택을 관리하는 관리사무소장 등을 말함)가 공동주택을 사업계획에 따른 용도 외의 용도에 사용하거나(제1호) 공동주택을 증축·개축·대수선(제2호) 또는 파손·훼손·철거(제3호)하거나 그 밖에 ‘공동주택의 효율적 관리에 지장을 주는 행위’(제4호)를 하려는 경우에는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사·시장·군수·구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 ‘시장 등’이라 함)의 허가를 받거나 시장 등에게 신고를 해야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제35조 제1항 및 별표 3 제2호에서는 공동주택의 대수선에 대해 해당 동(棟)의 입주자 3분의 2 이상의 동의를 받은 경우 이를 허가할 수 있도록 규정하는 등 각 행위에 대한 허가 또는 신고의 기준을 정하고 있습니다.

이러한 관련 규정에 비춰 볼 때 공동주택관리법 제36조 및 제37조는 공동주택의 ‘건축’이 적정하게 이뤄지지 않아 흠결이 발생한 경우 해당 공동주택을 건축ㆍ분양한 ‘사업주체’에게 보수 의무를 부과하는 것인 반면, 같은 법 제35조는 ‘입주자 등 또는 관리주체’가 공동주택을 ‘관리 및 이용’하는 과정에서 공동주택의 효율적 관리에 지장을 줄 수 있는 행위를 하려는 경우 입주자의 동의를 받아 허가를 받거나 신고를 하도록 해 공동생활에 지장을 주지 않도록 한 것인바, 양자는 규율 목적과 대상 및 행위주체 등을 달리하는 별개의 제도입니다.

그리고 공동주택관리법 시행령 제38조에서는 입주자, 입주자대표회의, 관리주체 등의 하자보수청구(제2항)를 받은 사업주체는 하자보수청구를 받은 날로부터 15일 이내에 하자를 보수하거나 하자보수계획을 통보하도록 규정(제3항)하고 있을 뿐, 공동주택관리법 제35조에 따른 허가 또는 신고를 받기 위해 필요한 입주자의 동의 등 절차 진행과 관련한 별도의 규정을 두고 있지 않은바, 이러한 공동주택관리법령의 체계를 고려할 때 사업주체가 하자담보책임에 따라 공동주택을 대수선하는 행위가 건축법 제11조 제1항에 따른 건축허가 등의 대상이 될 수 있는지는 별론으로 하고 공동주택관리법 제35조에 따른 허가의 대상이 된다고 보기는 어렵습니다.

아울러 공동주택관리법 제36조 및 제37조에 따른 하자보수가 같은 법 제35조에 따른 허가 또는 신고의 대상이 된다고 본다면 공동주택에 균열ㆍ침하ㆍ파손 등이 발생해 그 안전ㆍ기능ㆍ미관상 지장이 초래된 경우에도 같은 법 시행령 제35조 제1항 및 별표 3에 따라 같은 동의 입주자 3분의 2 이상의 동의를 받지 못하면 그 하자를 보수할 수 없게 돼 해당 입주자의 재산권의 행사를 과도하게 제한하게 된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다.

<안건번호 18-0463 회신일자 2018. 11. 26.>
 
출처 - 법제처